A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF determinou que o Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP refizesse o cálculo da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas, onde o TJSP usou de uma condenação por porte de entorpecente para consumo próprio para considerar o réu como reincidente.

O ministro relator, Edson Fachin, entendeu ser desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e para afastar a incidência do tráfico privilegiado, tendo em vista que a infração em questão não é punido com prisão.

Esse entendimento do ministro já havia sido dado no bojo desse processo no final do ano de 2020, quando ele determinou de forma individual que o Tribunal de São Paulo refizesse o cálculo da pena. No entanto, o Ministério Público Federal contrapôs em face de decisão monocrática do ministro.

Edson Fachin destacou em seu voto que o Plenário da Corte discute desde 2015 a constitucionalidade do crime de porte de droga para consumo próprio, e que já houve a exclusão da cominação de pena privativa de liberdade para o tipo artigo 28 da Lei de Drogas, não sendo razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria.

Porém, o ministro Nunes Marques, divergiu do relator. Para ele, em que pese ter havido a despenalização do porte de drogas, a conduta continua sendo crime, com todos os efeitos decorrentes disso, inclusive o reconhecimento para fins de reincidência.

O ministro André Mendonça seguiu Nunes Marques, mas prevaleceu o voto do relator, que foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.